Dem Bundesverfassungsgericht liegt derzeit ein Fall vor, der viele Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst betrifft: Eine Angestellte beansprucht zwölf Monate Elternzeit und nimmt danach ihre Arbeit wieder auf. Wenige Monate später hätte sie ordnungsgemäß in die nächsthöhere tarifliche Entgeltstufe eingruppiert werden sollen. Stattdessen erhält sie eine Mitteilung, dass sich die Höherstufung um zwölf Monate verzögert – der Dauer der Elternzeit.

Dies wollte die Arbeitnehmerin nicht hinnehmen und hat deshalb Klage erhoben. Sowohl das Arbeitsgericht Hamburg als auch das Landesarbeitsgericht Hamburg wiesen die Klage ab, das Bundesarbeitsgericht ließ die Revision nicht zu. Nun tritt die Klägerin den Weg nach Karlsruhe an. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde will sie feststellen lassen, dass die fehlende Berücksichtigung der Elternzeit beim tariflichen Stufenaufstieg Frauen diskriminiert. Dass tatsächlich eine nicht gerechtfertigte Benachteiligung vorliegt, erscheint zweifelhaft.

Regelung im Tarifvertrag

Die Erreichung der nächsten Stufe richtet sich im Fall der Klägerin nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L). Danach erreichen Arbeitnehmer die nächsthöhere Entgeltstufe, sobald sie über einen festgelegten Zeitraum ununterbrochen tätig gewesen sind. Dabei stellt der TV-L bestimmte Zeiten, in denen die Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung erbracht haben, den Zeiten einer ununterbrochenen Tätigkeit gleich. Hierzu zählen unter anderem die Schutzfristen nach dem Mutterschutzgesetz, längere Phasen der Arbeitsunfähigkeit (22 bis 39 Wochen) sowie bezahlter Erholungsurlaub. Andere Unterbrechungen bis zu einer Dauer von jeweils drei Jahren führen zwar nicht dazu, dass Beschäftigte die Höhergruppierung insgesamt verlieren. Allerdings verlängern solche Zeiträume die Stufenlaufzeit, weil sie nicht auf diese angerechnet, also nicht berücksichtigt werden. Hierzu gehört auch die Elternzeit.

Schutz vor Diskriminierung

Liegt hierin eine Diskriminierung? Die Antwort richtet sich nach dem Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Dieses setzt EU-Antidiskriminierungsrichtlinien um und soll verhindern, dass Personen aufgrund bestimmter Merkmale gegenüber anderen Personen eine ungünstigere Behandlung erfahren (§ 7 AGG). Zu diesen Merkmalen zählt nach § 1 AGG neben der ethnischen Herkunft, dem Alter oder der Religion auch das Geschlecht einer Person.

Bei der Auslegung des AGG sind die grund- und unionsrechtlichen Vorgaben zu beachten. Gemäß Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG fördert der Staat die tatsächliche Durchsetzung der Gleichbehandlung von Männern und Frauen und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. Zugleich ist der Diskriminierungsschutz eines der vornehmlichen Ziele der Europäischen Union, das verschiedenen Richtlinien umsetzen. Allen voran soll die Gleichbehandlungsrichtlinie (RL 2006/54/EG) den Grundsatz der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen verwirklichen.

Unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen

Nach dem AGG liegt eine Diskriminierung vor, wenn die Benachteiligung einer Person nicht gerechtfertigt ist. Was der Klägerin widerfahren ist, muss daher zunächst eine Benachteiligung darstellen. Das AGG verbietet unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen. Entscheidend ist, ob die unterschiedliche Behandlung direkt an ein Diskriminierungsmerkmal anknüpft oder nicht (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 AGG). Die tariflichen Regelungen über die stufenweise Höhergruppierung knüpfen an die ununterbrochene Tätigkeit der Arbeitnehmer bzw. an die Unterbrechung der Tätigkeit durch Mutterschutz, Krankheit, Elternzeit etc. an, nicht aber explizit an das Geschlecht im Sinne von § 1 AGG. Eine unmittelbare Benachteiligung scheidet deshalb aus.

Allerdings könnte eine mittelbare Benachteiligung vorliegen, „wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können“ (§ 3 Abs. 2 AGG). Die benachteiligende Maßnahme knüpft in diesem Fall an Kriterien an, die nicht nur von den geschützten Personen mit einem der in § 1 AGG genannten Merkmale erfüllt werden, sondern auch von anderen. Eine mittelbare Benachteiligung ist sodann gegeben, wenn als differenzierendes Kriterium, das die nachteiligen Folgen herbeiführt, zwar nicht unmittelbar die Zugehörigkeit zur geschützten Gruppe dient, wohl aber solche Merkmale, die von den Gruppenmitgliedern erheblich häufiger als von anderen Personen erfüllt werden.¹⁾ Wenn nun aber in einem solchen Falle typischerweise die Gruppe der geschützten Personen eher von den nachteiligen Auswirkungen einer Maßnahme betroffen ist als andere Personen, so ist zu vermuten, dass gerade das in § 1 AGG ausgewiesene Merkmal maßgebliche Ursache der Benachteiligung gewesen ist. Voraussetzung ist, dass die Personen der benachteiligten und begünstigten Gruppe miteinander vergleichbar sind.²⁾

Die Tatsache, dass in der hier relevanten tariflichen Regelung Elternzeiten nicht – anders als etwa Krankheiten bis zur Dauer von 39 Wochen – den Zeiten ununterbrochenen Tätigkeit gleichgestellt werden, könnte insbesondere Frauen benachteiligen. Denn diese beanspruchen (vor allem längere) Elternzeiten erheblich häufiger als Männer, so dass sie die fehlende Gleichstellung wesentlich häufiger trifft.

Tatsächlich hat die Rechtsprechung in der Vergangenheit in verschiedenen Maßnahmen, die typischerweise eher Frauen als Männer betreffen, eine mittelbare Benachteiligung gesehen. Dabei geht es regelmäßig um die Ungleichbehandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten, sind doch erheblich mehr Frauen als Männer in Teilzeit beschäftigt. Außerdem haben Gerichte eine Benachteiligung von Frauen angenommen, wenn im Bewerbungsverfahren auf die notwendige Betreuung eines Kindes im Grundschulalter abgestellt wurde. Auch die benachteiligende Berücksichtigung von Personen mit Lohnsteuerklasse V wurde als mittelbare Diskriminierung erkannt.³⁾ Diese arbeitsgerichtlichen Entscheidungen sind zwar nicht unumstritten, zeigen aber, wie bestimmte Maßnahmen im Arbeitsverhältnis zu einer mittelbaren geschlechtsbezogenen Benachteiligung führen können.

Besonders relevant sind Maßnahmen, bei denen Arbeitgeber für Sondervergütungen oder Höhergruppierungen eine ununterbrochene Betriebszugehörigkeit voraussetzen. Frauen können diese oft nicht erreichen, weil sie wegen Care-Arbeit ihre Tätigkeit unterbrechen müssen. Zur Care-Arbeit zählt die Elternzeit, die weiterhin eher von Frauen als von Männern geleistet wird. Nach Auswertungen des Statistischen Bundesamtes nahmen im Jahr 2024 knapp 75 % der Frauen, aber nur gut 25 % der Männer Elternzeit und Elterngeld in Anspruch. Signifikant ist dabei vor allem der geschlechtsbezogene Unterschied bei der Länge der Elternzeit. So lag im Jahr 2023 die durchschnittliche Dauer bei Frauen bei 14,8 Monaten, bei Männern bei 3,7 Monaten. Vor diesem Hintergrund ist anzunehmen, dass die fehlende Berücksichtigung von Elternzeiten bei der tariflichen Höhergruppierung Frauen sowohl häufiger als auch stärker benachteiligt.

Rechtfertigung von Benachteiligungen

Allerdings stellt nicht jede Benachteiligung eine nach dem AGG verbotene Diskriminierung dar. Die Benachteiligung kann gerechtfertigt sein. Gemäß § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung nicht vor, wenn die betreffenden Maßnahmen durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Mit anderen Worten: Es ist nicht ausgeschlossen, dass Arbeitgeber Elternzeiten nicht berücksichtigen dürfen, wenn dafür ein hinreichender Grund vorliegt.

Die Rechtsprechung ist insoweit uneinheitlich. So stellte etwa der Europäische Gerichtshof in Cadman fest, dass bestimmte Vorteile mit einem höheren Dienstalter und der dahinterstehenden Vermutung höherer Erfahrungen verknüpft werden dürfen. In dem konkreten Fall hatte der Arbeitgeber das Dienstalter als entgeltbestimmenden Faktor für Entgelterhöhungen und für die Festlegung von Entgeltgruppen angesehen. Nach Auffassung des EuGH war es zulässig, dass der Rückgriff auf das Dienstalter ggf. zu einer Benachteiligung der weiblichen Arbeitnehmer gegenüber den männlichen Arbeitnehmern führen kann.

Anders beurteilt das Bundesarbeitsgericht die Situation bei Abfindungen in einem Sozialplan: Hier müssten Elternzeiten berücksichtigt werden, allerdings (nur) deshalb, weil die Nachteile, die der Sozialplan ausgleichen soll, alle Arbeitnehmer treffen – unabhängig davon, ob sie in der Vergangenheit Elternzeit beansprucht haben oder nicht.⁴⁾

Maßgeblich ist im Falle der Klägerin daher, welchen Sinn und Zweck die Voraussetzungen der Höhergruppierung verfolgen. Das Erfordernis einer bestimmten, ununterbrochenen Beschäftigungszeit hängt vor allem mit den damit (vermuteten) erworbenen Kenntnissen und Erfahrungen zusammen. Dass Zeiten der Tätigkeitsunterbrechung herausgerechnet werden, mag noch zu rechtfertigen sein. Der einschlägige Tarifvertrag geht hier allerdings nicht einheitlich vor, sondern stellt bestimmte Ruhezeiten der ununterbrochenen Tätigkeit gleich, andere nicht. Ob diese Differenzierung diskriminierungsrechtlich gerechtfertigt ist, kann im Fokus der gerichtlichen Entscheidung stehen.

Dass der Tarifvertrag Zeiten von Mutterschutz und Erholungsurlaub Zeiten ununterbrochener Beschäftigung gleichstellt, liegt nicht zuletzt daran, dass vor allem der Europäische Gerichtshof diesen Zeiten einen hohen Stellenwert beimisst (s. etwa Rechtssache Kiiski, Rn. 49, oder Rechtssache Fraport, Rn. 24). Sie dienen dem Gesundheitsschutz der Betroffenen und sind von arbeitsrechtlichen Nachteilen weitgehend unbeeinflusst. Unabhängig davon, ob der Elternzeit ein vergleichbar hoher Stellenwert zukommt, stellt sich jedenfalls die Frage, warum Zeiten der Arbeitsunfähigkeit bis zu einer bestimmten Dauer der ununterbrochenen Beschäftigung gleichgestellt werden, Elternzeiten aber überhaupt keine Beachtung finden. Zwar ließe sich argumentieren, dass krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit unfreiwillig erfolgt, Elternzeit dagegen freiwillig. Ob dies aber einen hinreichenden sachlichen Grund für eine Differenzierung darstellt, ist eine andere Sache.

Erfolgsaussichten

Der Verfassungsbeschwerde wird kaum Erfolg zu bescheiden sein. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ordnet die Nichtberücksichtigung von Elternzeiten nicht als mittelbare Diskriminierung ein. So hat das Bundesarbeitsgericht bis zuletzt in den insoweit einschlägigen Entscheidungen festgestellt, dass streitgegenständliche tarifliche Normen wie § 17 TVöD in zulässiger Weise an den Erfahrungsgewinn im aktiven Arbeitsverhältnis anknüpfen dürfen und Elternzeiten nicht berücksichtigen müssen.⁵⁾ Auch der EuGH hatte in der Rechtssache Gómez-Limón Sánchez-Camacho festgehalten, dass Arbeitnehmer, die während der Elternzeit in Teilzeit arbeiten, nicht mit Arbeitnehmern in Vollzeit vergleichbar sind. Die Vorzeichen für die Klägerin sind also nicht wirklich positiv zu deuten. Dies gilt umso mehr, als § 17 TVöD, über den das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden hatte, gleichfalls zwischen Elternzeiten auf der einen Seite und krankheitsbedingten Fehlzeiten auf der anderen Seite differenziert. Nur wenn das Bundesverfassungsgericht – ungeachtet der Bewertungen des EuGH und der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung – eine mittelbare Diskriminierung feststellt, kann der Klägerin ggf. eine sog. „Anpassung nach oben“ zustehen – also eine Höherstufung unter Berücksichtigung der Elternzeiten. Zu beachten ist aber, dass gerade das Bundesverfassungsgericht den Tarifvertragsparteien eine sog. primäre Korrekturkompetenz zugestanden hat. Sie, und nicht die Gerichte, seien zuerst dazu berufen, die tariflichen Regelungen zu ändern. Selbst wenn danach der für die Klägerin einschlägige Tarifvertrag geändert wird, muss dies zum einen keine positive Änderung für die Klägerin bedeuten und zeichnet zum anderen ohnehin keine unmittelbare Wirkung auf andere Tarifverträge, die vergleichbare Bestimmungen enthalten.

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