🍻 Selber Bier Brauen

In Deutschland herrscht Aufregung. Die Umfragewerte für die Landtagswahl in Sachsen-Anhalt im September verkünden: Zum ersten Mal seit 1945 könnte eine rechtsextreme Partei eine Landesregierung stellen. So war etwa jüngst zu lesen, dass die Innenministerkonferenz – wenn auch inoffiziell – über die Frage diskutiert, was zu tun ist, wenn ein Rechtsextremist mit am Tisch sitzt. Dass die AfD eine Gefahr für Demokratie und Grundrechte ist, ist hinlänglich belegt (Verfassungsschutz, GFF). Es geht um eine Partei, in der es jemand, der sich zum Nationalsozialismus bekennt, auf eine Landesliste für die Bundestagswahl schaffen kann.

Dabei ist die AfD von einer absoluten Mehrheit der Stimmen weit entfernt: In keiner Umfrage wollen mehr als 42 % der Wähler*innen in Sachsen-Anhalt der Partei ihre Stimme geben. Das heißt: Eine deutliche Mehrheit der Wahlberechtigten will keine rechtsextreme Partei an der Regierung. Und doch könnte die Fünf-Prozent-Hürde die AfD an die Macht bringen. Das wäre Ergebnis einer ohnehin demokratisch problematischen Regelung, die ihren Zweck zunehmend verfehlt und daher gestrichen gehört.

Zur Fünf-Prozent-Hürde als Instrument

Die Fünf-Prozent-Hürde (auch „Sperrklausel“) ist derzeit im Bund und in leicht unterschiedlicher Ausgestaltung in allen Ländern geltendes Recht. Parteien, die nicht 5 % der Zweitstimmen erreichen, nehmen nicht an der Mandatsverteilung teil. Diese Stimmen verfallen, ihre Wähler*innen sind im Parlament nicht repräsentiert.

Das schränkt das Demokratieprinzip und den Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit ein, die auf Bundesebene in Art. 20 Abs. 1 GG und Art. 38 Abs. 1 GG verankert sind. Das Bundesverfassungsgericht sieht die Sperrklausel auf Bundesebene in ständiger Rechtsprechung als gerechtfertigt an, da sie Arbeits- und Funktionsfähigkeit des Parlaments schütze (zuletzt hier Rn. 225).

Die Arbeits- und Funktionsfähigkeit des Parlaments wird durch die Sperrklausel jedenfalls dann nicht mehr geschützt, wenn kompromissunfähige und sich obstruktiv verhaltende Parteien weit mehr als 5 % der Stimmen erreichen, während mehrere demokratisch-kompromissbereite Parteien drohen, knapp an der Sperrklausel zu scheitern, gemeinsam aber signifikante Stimmenanteile erzielen. Während die Sperrklausel mit Blick auf Fragen demokratischer Wehrhaftigkeit früher zumindest den Verdienst hatte, die NPD meist – nicht immer – aus den Parlamenten zu halten, ist sie gegen die inhaltlich auffällig ähnliche AfD nutzlos. Hier verkehrt sich ihr Sinn und Zweck ins Gegenteil, wie etwa schon 2024 Brandenburg zeigte, wo die AfD nur dank der Sperrklausel eine Sperrminorität erreicht hat. Kurz darauf teilte die AfD mit, dass sie ihre nun gewonnene Sperrminorität obstruktiv und nötigend nutzen wolle. In anderen Bundesländern und im Bund ist ebenfalls parlamentarisch obstruktives und anderweitig störendes Verhalten der AfD-Fraktionen festzustellen. Das zeigt sich an ganz unterschiedlichen Dingen, vom Verhalten des AfD-Alterspräsidenten bei der konstituierenden Sitzung des Thüringer Landtags ebenso wie an der dortigen Weigerung, an der Besetzung des Richterwahlausschusses mitzuwirken, und dem Umstand, dass die AfD-Fraktion im Bundestag deutlich häufiger Ordnungsrufe erhält als alle anderen Fraktionen zusammen.

Daneben führt das BVerfG als rechtfertigenden Grund für die Sperrklausel auf Bundesebene an, dass sie die hergebrachte Strukturierung des Parlaments in Fraktionen ohne größere Anteile fraktionsloser Abgeordneter an der parlamentarischen Arbeit ermöglicht (Rn. 234). Das BVerfG meint hierzu, eine „Zersplitterung“ des Parlaments würde „bewährte Rahmenbedingungen“ umwerfen. Obwohl es selbst nicht ausschließt, dass auch in einem Parlament mit kleineren Gruppen funktionsgerechte Prozesse entwickelt werden könnten, meint es, es käme auf die konkreten Bedingungen an, unter denen das Parlament arbeitet (ebenda Rn. 235). Letzteres kann nicht überzeugen. Ist nicht belegt, dass die Handlungsfähigkeit des Parlaments unter der Änderung tradierter Arbeitsprozesse leiden würde, kann ihre Beibehaltung kein Rechtfertigungsgrund für Einschränkungen der Wahlrechtsgleichheit – und letztlich auch des Demokratieprinzips – sein. Andernfalls ließe sich die Argumentation auf den Satz „Das haben wir schon immer so gemacht“ hinunterbrechen.

Wesentlicher ist noch, dass man als einen die parlamentarische Funktionsfähigkeit berührenden Umstand auch die Auswirkungen der Sperrklausel auf Fragen demokratischer Repräsentation und demokratischer Mehrheitsbildung berücksichtigen muss. Das Parlament dient nicht nur Gesetzgebung, Wahl und Kontrolle der Regierung. Es hat auch den Zweck, alle Bürger*innen politisch zu repräsentieren und Stimmen verschiedener politischer, in der Bevölkerung vertretener, Lager abzubilden und in demokratische Prozesse einfließen zu lassen (vgl. Michl/Mittrop, in: Michl, Wahlrecht, Kap. C Rn. 11 f. und 14 mwN). Zugleich hat es den demokratischen Zweck, die in der Bevölkerung vorhandenen politischen Mehrheiten möglichst genau abzubilden. Je mehr Wähler*innen im Parlament nicht repräsentiert sind, und je weniger politische Mehrheiten im Parlament mit politischen Mehrheiten in der Bevölkerung übereinstimmen, desto mehr scheitert das Parlament an der Aufgabe von Repräsentation und Integration. Ab einem gewissen Punkt wird das Repräsentationsdefizit so groß, dass die Rechnung „bessere Arbeitsfähigkeit schlägt Repräsentationsdefizit“ nicht mehr aufgehen kann (vgl. auch BVerfG Rn. 71).

Die Sperrklausel in Sachsen-Anhalt

In Sachsen-Anhalt ist die Sperrklausel in § 35 Abs. 3 Landeswahlgesetz (LWG) geregelt. Anders als etwa in Berlin oder Thüringen hat sie keinen Verfassungsrang. Das heißt zum einen, dass sie sich selbst an den einschlägigen Verfassungsbestimmungen (Demokratie, Art. 2 Abs. 1 Landesverfassung; Wahlrechtsgleichheit, Art. 42 Abs. 1 Landesverfassung) messen lassen muss. Es heißt auch, dass sie jederzeit durch ein einfaches Gesetz gestrichen werden könnte, dieses müsste nur lauten: „§ 35 Abs. 3 LWG wird aufgehoben.“ Dies wäre – nötigenfalls per Sondersitzung – auch vor der Wahl im September noch möglich.

Der Landtag sollte von dieser politischen Möglichkeit Gebrauch machen. Sachsen-Anhalt ist aktuell das beste Beispiel für die undemokratische, die Handlungsfähigkeit des Parlaments massiv schädigende Wirkung der Sperrklausel: In keiner Umfrage ist die AfD auch nur in der Nähe einer absoluten Mehrheit der Stimmen, in den Umfragen der letzten Monate liegt sie zwischen 38 und 42 %. Dennoch könnte sie eine absolute Mehrheit der Sitze erreichen, wenn genug andere Parteien an der Fünf-Prozent-Hürde scheitern. Das droht aktuell neben den üblichen „Sonstigen“ (4-6 %) derzeit FDP (3 %), Grünen (4 %), BSW (4-5 %) und sogar der SPD (6-7 %). Der Wählerwille – die Mehrheit der Wähler*innen in Sachsen-Anhalt will gerade keine AfD-Regierung – würde in sein Gegenteil verkehrt.

Fragen stellen sich aber nicht nur politisch, sondern auch verfassungsrechtlich. Das BVerfG hat bereits im Kontext der ersten gesamtdeutschen Bundestagswahl 1990 entschieden, dass der Wahlgesetzgeber – notfalls auch kurzfristig – Umständen Rechnung tragen muss, die ein Quorum von 5 % unzulässig werden lassen. In Sachsen-Anhalt zeigen sich die Probleme der Sperrklausel derzeit in besonderem Maße. Nach den zuvor skizzierten Maßstäben ist die Sperrklausel dort verfassungsrechtlich nicht mehr gerechtfertigt:

Zunächst ist die Funktionsfähigkeit des Landtags ohne Sperrklausel nicht gefährdeter als mit ihr. Klar: Wenn die AfD dank der Sperrklausel eine absolute Mehrheit erreichen sollte, ist die Bildung einer Regierungsmehrheit unproblematisch. Scheitert die AfD aber knapp an einer absoluten Mehrheit, wird sie, so viel steht fest, ihre starke Position nutzen, um der demokratischen Mehrheit Zugeständnisse abzutrotzen und disruptiv auf die parlamentarischen Abläufe einzuwirken. Formal ist das auch ihr gutes Recht, es ändert aber nichts daran, dass sich der Landtag mit einer großen Partei als „Störfaktor“ konfrontiert sieht, die diese Rolle viel effektiver ausübt, als es einzelne Abgeordnete von Kleinparteien je könnten. Damit ist die Sperrklausel zum Schutz des Parlaments vor kompromissunfähigen Parteien ungeeignet. An einer Rechtfertigung der Sperrklausel mit dieser Begründung zweifelt mittlerweile auch das BVerfG in seinem Urteil zum aktuellen Bundeswahlrecht (Rn. 229 ff.) – älteren Entscheidungen sprach es noch recht bissig von der „Bekämpfung von Splitterparteien“ als legitimem Zweck (BVerfGE 1, 208 <249>).

Eine starke „Zersplitterung“ des Parlaments steht in Sachsen-Anhalt ohnehin nicht zur Debatte. Aufgrund der geringen Größe des Landtags (83 Abgeordnete ohne Überhang- und Ausgleichsmandate, davon nur die Hälfte über die Landeslisten vergeben) ist erst ab gut zwei Prozent der Stimmen ein Mandat rechnerisch sicher. ¹⁾

Zugleich ist das drohende Repräsentationsdefizit in Sachsen-Anhalt besonders groß: Nach aktuellen Umfragen ist davon auszugehen, dass etwa ein Fünftel der Wähler*innen im Landtag nicht repräsentiert sein wird. Hier muss die Grenze, unterhalb der das Repräsentationsdefizit zugunsten (behaupteter) besserer Handlungsfähigkeit hinnehmbar ist, überschritten sein.

Hat die Sperrklausel ihren versprochenen Nutzen verloren und führt zugleich zu einem unverhältnismäßig großen Repräsentationsdefizit, ist die damit verbundene Beeinträchtigung von Demokratieprinzip und Wahlrechtsgleichheit nicht mehr gerechtfertigt. Damit wird sie verfassungswidrig. Es erscheint politisch schwer vorstellbar, dass das Landesverfassungsgericht nachträglich die Wahl wegen eines Verstoßes gegen Wahlrechtsgrundsätze aufgrund der Anwendung einer seit Jahrzehnten in allen Bundesländern üblichen Regelung für ungültig erklärt. Noch größere Störgefühle löst aus, dass dies mit einer Begründung geschehen müsste, die sich inhaltlich auch auf das Verhalten der nach Wählerstimmen voraussichtlich größten Partei bezieht. Das Recht muss die politischen Realitäten aber nicht ignorieren (man denke an die auf die CSU zugeschnittene Argumentation des BVerfG hier in Rn. 249 ff.).

Szenario: Sachsen-Anhalt streicht die Sperrklausel

Wagen wir also, entgegen allen Wahrscheinlichkeiten, ein Gedankenexperiment: Der Landtag von Sachsen-Anhalt streicht noch vor der Wahl die Sperrklausel.

Das Wahlergebnis könnte ungefähr den Umfragewerten aus dem Juni entsprechen: Die AfD wird mit 41 % stärkste Kraft, die CDU sackt auf 25 % ab. Dahinter folgt Die Linke mit 12 %, auch die SPD (6 %) hätte es auch mit Sperrklausel in den Landtag geschafft. Profiteure der Aufhebung der Sperrklausel sind BSW (4 %), Grüne (4 %) und FDP (3 %). 5 % der Stimmen entfallen auf die üblicherweise unter „Sonstige“ geführten, kleinen Parteien. Aufgrund der geringen Größe des Landtags reicht ihr Ergebnis für die meisten kleinen Parteien auch ohne die Sperrklausel nicht, um auch nur ein Mandat zu erreichen, eines erringen aber die Freien Wähler. Grüne und BSW stellen je 3 Abgeordnete, die FDP derer 2. Sie alle können keine Fraktion bilden: Hierfür bedürfte es 5 % der Abgeordneten, dieses Quorum war von der Wahlrechtsreform nicht angetastet worden. Sie müssen sich mit parlamentarischen Gruppen begnügen.

Die Regierungsbildung wird nicht leicht. Der Landtag wird mit Überhang- und Ausgleichsmandaten etwas größer. Die AfD stellt 37 der 86 Abgeordneten, die bisherige Koalition aus CDU, SPD und FDP gemeinsam nur noch 32. Neben den bereits erwähnten kleinen Parteien erreicht Die Linke 10 Mandate. Mit Sperrklausel hätte allein die AfD genau 43 gestellt, das Parlament wäre damit in einer Pattsituation – die AfD hätte keine eigene Mehrheit, es wäre aber auch keine Mehrheit gegen sie möglich gewesen.

Die AfD würde sich getreu ihres üblichen Duktus als Opfer darstellen und beispielsweise von „undemokratischem Machterhaltungstrieb der Altparteien“ sprechen. Das geht fehl: Die Sperrklausel ist ein demokratieeinschränkendes Instrument, ihre Streichung würde also zu einem Landtag führen, dessen Zusammensetzung den Willen der Wähler*innen besser abbildet.

Die richtigen Lehren aus Weimar

Die Aussicht auf ein Parlament, in dem auch Kleinstparteien mit einzelnen Abgeordneten vertreten sind, erinnert den ein oder anderen sicherlich an die Weimarer Republik, die laut einer populärwissenschaftlich oft kolportierten Theorie unter anderem an einer „Zersplitterung des Parlaments“ gescheitert sein soll. Weimar scheiterte aber nicht an einer Vielzahl kleiner Parteien, sondern an der parlamentarischen Stärke der extremen Rechten, verbunden mit einer stalinistisch gleichgeschalteten KPD, die auf Grundlage der „Sozialfaschismustheorie“ jegliche Kompromisse mit bürgerlichen Parteien (wozu sie auch die SPD zählte) ablehnte, sodass arbeitsfähige Mehrheiten gegen die NSDAP (und DNVP) unmöglich waren. Eine Fünf-Prozent-Hürde hätte bei der letzten freien Reichstagswahl im November 1932 zum Scheitern einiger liberaler und konservativer Kleinparteien und so zu einem größeren Mandatsanteil für die extreme Rechte geführt (s. etwa Poscher, in: Gusy, Weimars lange Schatten – „Weimar“ als Argument nach 1945, 256 (275 ff.)).

Hinter der schon kurz nach 1945 aufgekommenen Zersplitterungsthese mag der Unwille stecken, sich einzugestehen, dass das Scheitern des Weimarer Systems weniger an dessen Rechtsordnung denn daran lag, dass große Teile der Bevölkerung und noch größere Teile der Elite das demokratische System schlicht ablehnten (vgl. etwa exemplarisch für die Justiz Tucholsky, Deutschland, Deutschland über alles, 1929, S. 156 ff.). Richtige Lehren aus Weimar zu ziehen, heißt, extrem rechte Parlamentsmehrheiten zu verhindern. Dazu braucht es im Fall der Sperrklausel mehr Demokratie, nicht weniger.

All dies gilt nicht nur für Sachsen-Anhalt: Auch in den anderen Ländern und auf Bundesebene überwiegt der demokratische Schaden der Sperrklausel ihren Nutzen für den politischen Betrieb – falls sie überhaupt noch einen hat. Eine Streichung würde zugleich endlosen und fruchtlosen Wahlrechtsdebatten wie der um die Grundmandatsklausel die Grundlage entziehen.

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Artificial Intelligence (AI) can produce biased outputs. In part, this is because unrepresentative data is used to train, validate and test AI. To remedy skewed datasets and train fairer AI, advocates, policymakers and developers alike call for more comprehensive and systematic data production and processing about diverse people’s bodies and lives, including disabled people. Yet this response rests on a number of assumptions: that more disability data can correct AI bias, that disability data used to detect and correct AI bias can be effectively safeguarded, and that representative data is possible while adhering to human rights standards and norms. Drawing on disability data, I argue that we should be cautious about these assumptions when regulating AI.

Assumption 1: More Disability Data Can Correct AI Bias

As noted by other scholars, the term bias is undefined in doctrine. In reports and literature in this area, the word “bias” appears to be used in relation to at least three distinct effects related to AI: (1) inaccurate or discriminatory outputs that disadvantage historically marginalised individuals and groups, (2) AI outputs that represent individuals or groups as a negative stereotype or the perpetuation of stigma, and (3) the tendency for human operators to favour computer-generated recommendations. This lack of clarity about what is meant by AI bias is important because calls for more representative data primarily address only one form of bias: inaccurate or discriminatory outputs.

Despite Mehrabi and colleagues observing that “the field of algorithmic fairness is a relatively new area of research and work still needs to be done for its improvement”, the need for representative data to correct AI bias has long been accepted as a universal truism. This broad acceptance of the remedy has neglected to consider what representation actually entails for diverse identities and experiences. For instance, representative disability data presents a challenge not merely because disability is underrepresented in existing datasets, but because disability may resist representation through the kinds of categorisation and aggregation on which AI systems depend. Representation is not merely a matter of collecting existing information. It depends upon decisions about how people are categorised, measured and defined, making data production a social and political process rather than a purely technical one.

Disability is a difficult category to quantify. Under human rights law, disability is understood to arise from the interaction of a long-term impairment with environmental and attitudinal barriers that hinder participation in society (CRPD, Preamble (e), art. 1). For this reason, disability data is heterogeneous and contextual. Because of this complexity, health data is often used as a proxy to identify impairments, despite disability extending beyond impairment alone. But even then, the disability umbrella includes a diverse range of people. Subgroups are small, and variation remains high, particularly when you factor in intersectional identities and life circumstances. Disabled people may be highly identifiable within datasets because their experiences, impairments and life circumstances often place them at the statistical margins. Consequently, achieving representative disability data is difficult and, for some groups, may be practically impossible without comprehensive data collection, the shortcomings of which I discuss below. Guo and colleagues noted this diversity and the impact on AI training data as early as 2019:

“Fairness issues for PWD [people with disabilities] may be more difficult to remedy than fairness issues for other groups, particularly where people with particular classes of disability may represent a relatively small proportion of a population. Even if included in training and evaluation data, they may be overlooked as outliers by current AI techniques”.

Wald highlights that, of all the “protected characteristics” covered by the UK’s Equality Act, “disability is the most heterogeneous” (p. 2).

AI relies on statistical relationships derived from large datasets to generate predictions and outputs. Although expanding and diversifying training data is frequently presented as a means of mitigating bias, this assumes that sufficient representative data can be obtained for all groups. In practice, some populations are small, rare, or characterised by experiences that resist meaningful aggregation. These groups may remain persistently underrepresented in datasets, limiting the capacity of data-driven approaches to eliminate bias. As such, if representative data cannot remedy the problem it is intended to solve, claims of necessity become increasingly difficult to sustain.

Assumption 2: Disability Data Can Be Effectively Safeguarded

The Artificial Intelligence Act includes provisions intended to safeguard personal data used in AI development (art. 10,  art. 4a(1)(a-f)[proposed]). Implicit in these provisions is the assumption that such safeguards exist and are effective in practice. The focus of these efforts has primarily been on the safe production, processing and storage of data. For some time, data used in AI training was assumed to be effectively unretrievable once incorporated into a model. However, this assumption has been challenged by research demonstrating that, under certain circumstances, personal data can be extracted or inferred from AI systems. Of particular concern from the perspective of disability data is that rare or unique information may be at greater risk of being retrieved, inferred or exposed by AI. As discussed earlier, many disabled people are statistical outliers or otherwise unique within datasets, potentially making their data more vulnerable to exposure, inference or re-identification.

Beyond the risk of extraction from AI systems, the current negotiations on the Digital Omnibus proposal raise a more fundamental question: can some forms of disability data ever be rendered truly anonymous? The proposal includes amendments to the General Data Protection Regulation that seek to clarify the concepts of identifiability, personal data and pseudonymisation. These developments are particularly significant for disability data, given the potential hyper-visibility of some disabled people within datasets.  In addition, people with intersectional identities and life experiences are at risk of re-identification through data linkage even where direct identifiers have been removed. In some circumstances, a small number of linked characteristics, such as migration background, sexual orientation and disability or health status, may be sufficient to render individuals identifiable, raising questions about whether effective anonymisation can be achieved in practice.

Assumption 3: Representative Data Can Conform to Human Rights Standards

There are significant human rights concerns associated with incentivising the production and processing of greater quantities of data about marginalised groups, extending beyond privacy alone. One of these is coercive data practices that remove human autonomy, choice, and control. A routine example is the requirement to provide unnecessary personal information, i.e. information that is not relevant or important to the service being provided, to access an essential service when no alternatives exist. Ironically, maintaining human autonomy in interacting with AI was one of the concerns during the drafting of the Artificial Intelligence Act (Recital 27). Now, in pursuing a representative dataset, we are seeing the potential for human autonomy to be diminished earlier in what is becoming known as the AI supply chain. Changes in regulation are not only opening up existing personal data stores, but they may also lead to practices that produce more sensitive data. As highlighted by leading human rights monitoring organisations in Europe: “we are concerned that the proposed amendment could effectively legitimise a substantial increase in the scale and scope of the collection of sensitive data” (p.7).

The costs and risks associated with data disclosure are not evenly distributed, a point I explored in my research on disability data in refugee contexts. There are many legitimate reasons for marginalised groups, including disabled people, to withhold information about themselves and their identities, challenging the assumption that truly comprehensive or representative datasets can ever exist. Yet the regulatory framework in Europe is shifting to incentivise the production and processing of data as a resource for developing AI.

It has been noted for some time that power is increasingly concentrated with data controllers and digital technology providers and deployers rather than data subjects, with significant human rights implications, including for disabled people. Disabled people have a great deal at stake in AI. Consistent with the disability movement’s principle of “Nothing about us, without us”, the CRPD obligates states to closely consult and actively involve disabled people in matters affecting them (CRPD, art. 4(3)). Further, the CRPD recognises disabled people’s “individual autonomy including freedom to make one’s own choices” (art. 3(a)). When it comes to personal data, including sensitive data, this means that, at a governance level, disabled people should be closely consulted and actively involved in shaping regulation that determines how disability data are categorised and used. At the individual level, the CRPD’s emphasis on autonomy, participation, and self-determination underscores the importance of enabling people to self-identify and exercise meaningful agency over decisions regarding their data, including decisions about disclosure and use.

The European Union and its Member States are parties to the CRPD. This legally binding commitment requires them to translate their obligations into Union and Member State laws, policies, and practices (CRPD, art. 4(1)(a-e)). The Committee that monitors the implementation of the CRPD has mainly championed the production and processing of disability data under article 31 to address discrimination and ensure the implementation of rights. But changing digital technologies and power structures demand closer scrutiny of disability data practices by the CRPD Committee in future jurisprudence.

Conclusion

While representative data may appear neutral and directed towards a worthwhile objective, for disabled people and other groups who remain minorities or outliers within datasets, it poses significant human rights risks that extend beyond privacy. If human rights standards and norms are to be respected, individuals should retain meaningful choice and control over their data, including the right not to disclose sensitive aspects of their identity. Framing personal data as a resource in an urgent race to develop AI places increasing pressure on these standards while offering uncertain benefits. As the disability data example demonstrates, the assumptions underpinning the push for ever-greater data collection and processing deserve far greater scrutiny than they currently receive.

Pretending bias can be addressed by representative disability data creates no incentive to change practices. As a disability human rights scholar, I rely on engineers to propose solutions to biased systems. I note that those who raise concerns about representative disability data failing to address bias have sought alternative approaches, such as Wald, who suggested personalisation rather than classification. But the broader question I am posing is: why are we allowing infringement on disabled people’s fundamental rights when there is poor evidence about the effectiveness of disability data addressing bias?

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Am 7. Juli 2026 entschied das Europäische Parlament mit breiter Mehrheit, prüfen zu lassen, ob die Europe of Sovereign Nations Party (ESN) aus dem Register der europäischen politischen Parteien gestrichen werden soll. Ausgelöst hatte die Entscheidung ein Schreiben der Authority for European Political Parties and European Political Foundations (APPF), in dem sie den Rat, das Europäische Parlament und die Europäische Kommission über ihre Zweifel am Einklang der ESN mit den Unionswerten des Art. 2 EUV unterrichtet hatte. Im deutschen Parteiverbotsverfahren fehlt eine vergleichbare Option, mit einer unabhängigen Unterrichtung die Überprüfung einer Partei anzustoßen, ohne das politische Ermessen der Antragsberechtigten einzuschränken. Das bedeutet nicht, dass man das deutsche Parteiverbotsverfahren grundlegend neu gestalten müsste. Es könnte jedoch von einer ergänzenden, punktuellen Absicherung in Form eines Triggermechanismus nach europäischem Vorbild profitieren.

Das deutsche Parteiverbot – ein bewusst politisches Verfahren

Das Verbot politischer Parteien gemäß Art. 21 Abs. 2 GG ist in Deutschland an hohe verfahrens- wie materiellrechtliche Anforderungen gebunden und dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) vorbehalten. Ob eine Partei verfassungswidrig ist, kann das BVerfG allerdings nur dann überprüfen, wenn eine:r der Antragsberechtigten Bundestag, Bundesrat oder Bundesregierung gemäß § 43 BVerfGG einen Verbotsantrag stellt. Dabei kommt den Antragsberechtigten weitreichendes politisches Ermessen zu (BVerfGE 5, 85 Ls. 2 – KPD). Das eröffnet den nötigen Spielraum, abzuwägen, ob andere – möglicherweise weniger invasive – Instrumente in konkreten Fällen die freiheitliche demokratische Grundordnung besser schützen können. Diese Abwägung ist genuin politisch. Jeder Versuch, sie zu objektivieren, würde die politische Dimension lediglich verschleiern.

Daraus folgt zugleich, dass es sich nicht per se um ein Funktionsdefizit des Parteiverbotsverfahrens handelt, wenn die Antragsberechtigten auf einen Verbotsantrag verzichten – selbst wenn dessen Erfolgsaussichten hoch sind. Der Verzicht kann auch Ausdruck eben jenes politischen Ermessens sein (zum Streit über eine etwaige Ermessensreduktion auf Null: dafür insb. Fischer-Lescano, ähnlich Hong; dagegen Ogorek). Erst wenn die Antragsberechtigten den Ermessensspielraum nicht mehr für eine sachliche Abwägung nutzen, sondern sachfremde Erwägungen handlungsleitend werden und eine potenziell verfassungswidrige Partei deshalb unbehelligt bleibt, ließe sich von einem strukturellen Versagen des Instruments – einer Antragsparalyse – sprechen.

Das latente Risiko politischen Ermessens

Trotzdem trägt diese Verfahrensgestaltung das latente Risiko in sich, die Antragsberechtigten zu hemmen: Während man den konkreten demokratischen Nutzen eines Antrags vorher nur schwer abschätzen kann, sind die potenziellen und individuell den Antragsberechtigten zurechenbaren Kosten der Antragstellung klar ersichtlich und das unabhängig vom eigentlichen Verfahrensausgang. Hat der Antrag Erfolg, verbietet das BVerfG eine Partei als zentrale Akteurin der politischen Willensbildung (Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG) und die Abgeordneten der Partei verlieren ihre Mandate (vgl. § 46 Abs. 1 Nr. 5 BWahlG; § 22 Abs. 2 Nr. 5 EuWG; zur Problematik des automatischen Mandatsverlusts Holterhus/Weitz). Das ist ein schwerer Eingriff in die demokratische Pluralität. Scheitert der Antrag, droht er vor allem als parteipolitisch motiviert wahrgenommen zu werden, und im Falle materieller Unbegründetheit erhöhen sich darüber hinaus die rechtlichen Anforderungen an einen erneuten Antrag (vgl. § 47 i.V.m. § 41 BVerfGG). Ob erfolgreich oder erfolglos: Ein Verbotsantrag hat daher immer auch das Potenzial, das gesellschaftliche Vertrauen in die Demokratie und den Rechtsstaat zu beschädigen. Die Kosten einer Nichtpositionierung fallen demgegenüber zumindest kurzfristig deutlich geringer aus. Da es keine Pflicht zur Koordinierung zwischen den drei Antragsberechtigten gibt, hat zudem jeder von ihnen einen rationalen Anreiz, sich nicht individuell mit einem Antrag zu exponieren.

Die NPD-II-Entscheidung des BVerfG hat dieses latente Risiko noch verstärkt. Das dort entwickelte Erfordernis der „Potentialität“ (BVerfGE 144, 20 Rn. 585 ff. – NPD II) stellt sicher, dass die Antragsberechtigten Parteiverbote ausschließlich als ultima ratio einsetzen. Es erschwert jedoch zugleich die Entscheidung über den richtigen Zeitpunkt der Antragstellung. Aus rechtlicher Perspektive kann eine Partei zwar nicht „zu einflussreich“ für ein Verbot werden. Aber je etablierter eine Partei in der Gesellschaft und im politischen Wettbewerb ist, desto höher sind die potenziellen politischen Kosten eines Verbotsantrags (dazu schon Ogorek). Das kann das Handlungsfenster der Antragsberechtigten praktisch verengen.

Das der Verfahrensgestaltung inhärente latente Risiko könnte jederzeit in eine akute Gefahr der Antragsparalyse umschlagen. Für diesen Fall sollte man vorsorgen. Schließlich wäre eine Anpassung des Verfahrens unter dem politischen Druck einer unmittelbaren Gefährdungslage kaum noch möglich. Denkbare Absicherungsoptionen, etwa eine Erweiterung des Kreises der Antragsberechtigten, eine Antragspflicht bei bestimmten materiellen Schwellenwerten oder eine verstärkte Einbindung des Verfassungsschutzes, greifen jedoch entweder tiefer als erforderlich in die bestehende Verfahrensstruktur ein oder lösen das Problem nicht nachhaltig. Notwendig ist gerade keine grundlegende Neuordnung des Parteiverbotsverfahrens, sondern lediglich eine (ergänzende) punktuelle Absicherung, die das politische Ermessen der Antragsberechtigten unangetastet lässt.

Das europäische Deregistrierungsverfahren

Die EU demonstriert, wie eine solche punktuelle Absicherung aussehen könnte: Gemäß Art. 13 Abs. 4 VO (EU, Euratom) 2025/2445 (Parteienstatut) unterrichtet die APPF die politischen Entscheidungsträger:innen über Tatsachen, die sie daran zweifeln lassen, ob eine europäische politische Partei – wie die ESN – oder ihre Mitgliedsparteien noch im Einklang mit den Unionswerten stehen. Diese Unterrichtung stößt das Deregistrierungsverfahren nach Art. 13 Parteienstatut an, leitet es aber noch nicht formell ein.

Das Deregistrierungsverfahren dient dazu, europäische politische Parteien bei offensichtlichen, schwerwiegenden Verstößen gegen die Unionswerte (Art. 13 Abs. 7 Parteienstatut) aus dem europäischen Parteienregister zu löschen und ihnen damit die europäische Rechtspersönlichkeit sowie die Parteienfinanzierung zu entziehen (Art. 21 Abs. 1 lit. b, Art. 36 Abs. 1 lit. a Parteienstatut). Es weist dabei strukturelle Parallelen zum deutschen Parteiverbotsverfahren auf: Auch hier entscheiden zunächst die Aufforderungsberechtigten (Europäisches Parlament, Rat oder Europäische Kommission) politisch über die Verfahrenseinleitung (Art. 13 Abs. 1 Parteienstatut), bevor mit der APPF eine unabhängige Instanz – wenn auch kein Gericht – die Deregistrierung selbst prüft (Art. 13 Abs. 6 Parteienstatut).

Die Deregistrierung ist dennoch kein klassisches Parteiverbot (a.A. Walther, EuR 2025, 321). Sie löst die betroffene Partei weder vollständig auf noch belegt sie diese mit einem Tätigkeitsverbot. Mögliche Mandate und auch eine mögliche Fraktion im Europäischen Parlament bleiben unberührt, ebenso die nationalen Mitgliedsparteien (ausführlicher Mittrop und Holterhus/Martin).

Der europäische Trigger im Detail

Das Deregistrierungsverfahren in seiner Gesamtheit auf das deutsche Parteiverbotsverfahren zu übertragen, ist daher weder rechtlich möglich (insb. zu den Anforderungen an das deutsche Parteiverbotsverfahren im Mehrebenensystem Gutmann/Kohlmeier; s.a. Leitlinien der Venedig-Kommission) noch wäre die Diskussion darüber zielführend. Das gilt nicht für eine isolierte Übertragung des Triggermechanismus (Art. 13 Abs. 4 Parteienstatut). Die APPF-Unterrichtung als Trigger versetzt die Aufforderungsberechtigten in die Lage, ihr Recht aus Art. 13 Abs. 1 Parteienstatut effektiv wahrzunehmen. Zugleich verbindet Art. 13 Abs. 4 Satz 2 Parteienstatut diese Handlungsermöglichung mit einem gewissen Handlungsdruck. Die Norm lässt zwei Lesarten zu: eine echte Reaktionspflicht der Aufforderungsberechtigten oder eine bloße Präklusionsfrist. Für Letztere sprechen sowohl der Wortlaut als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz. Eine Reaktionspflicht wäre, insbesondere mangels Klagebefugnis der APPF, nicht realistisch justiziabel und damit faktisch wirkungslos. Eine Präklusionsfrist führt mit ihrem Ablauf hingegen zu einem wirksamen Rechtsverlust: Erklären die Aufforderungsberechtigten nicht innerhalb von zwei Monaten ihre Absicht, zur Prüfung aufzufordern, ist eine spätere Aufforderung auf Grundlage dieser Unterrichtung präkludiert. Für eine erneute Aufforderungsberechtigung müssen dann erst neue Erkenntnisse hinzutreten. (Die Informationen aus der ursprünglichen Unterrichtung sind damit jedoch nicht präkludiert und dürften in eine neue materielle Verfahrensgrundlage einfließen.)

Die Möglichkeit der vorgeschalteten unabhängigen Beurteilung lässt also das politische Ermessen der Aufforderungsberechtigten in der Sache unangetastet, unterstützt aber deren Entscheidung durch eine objektivierte Tatsachengrundlage. Der drohende Rechtsverlust durch die Präklusionsfrist erzeugt daneben (auch ohne echte Reaktionspflicht) einen gewissen Positionierungsdruck.

Ein Triggermechanismus für Deutschland?

Ausgehend vom europäischen Triggermechanismus wäre für das deutsche Parteiverbotsverfahren Folgendes denkbar: Eine unabhängige Stelle unterrichtet bei hinreichender Tatsachengrundlage die Antragsberechtigten über die potenzielle Verfassungswidrigkeit einer Partei. Die Antragsberechtigten müssen sich daraufhin innerhalb einer angemessenen Frist zur Einreichung eines Verbotsantrags positionieren. Anders als im europäischen Parteienrecht sollte diese Frist nicht präkludierend wirken, sondern eine echte, gerichtlich durchsetzbare Reaktionspflicht auslösen. Diese Variante sichert das Parteiverbotsverfahren stärker punktuell gegen das Risiko einer Antragsparalyse ab und vermeidet zugleich die verfassungsrechtliche Frage, ob eine (vorübergehende) Präklusion der Antragstellung mit dem Zweck des Art. 21 Abs. 2 GG vereinbar wäre.

Dazu wäre es naheliegend, dem BVerfG diese unabhängige Funktion zu übertragen. Das scheidet jedoch aus: Eine proaktive Gutachtertätigkeit würde seine spätere Entscheidung im Parteiverbotsverfahren indirekt präjudizieren und wäre daher mit seiner Rolle als neutrale Entscheidungsinstanz unvereinbar. Auch das Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) kommt trotz sachlicher Nähe (zum Verhältnis Verfassungsschutzgutachten – Parteiverbotsverfahren Ogorek) und vorhandener Ressourcen nicht in Betracht: Als dem Bundesministerium des Innern (BMI) unterstellte Bundesoberbehörde (§ 2 Abs. 1 Satz 2 BVerfSchG) ist es aufgrund der im Rahmen der Fachaufsicht des BMI bestehenden Weisungsbefugnis (vgl. Dürig/Herzog/Scholz/Ibler GG Art. 87 Rn. 147) gerade nicht unabhängig. Ein institutioneller Umbau des BfV wäre ebenfalls nicht sinnvoll, weil seine nachrichtendienstlichen Befugnisse eine engmaschige demokratische Kontrolle verlangen. Vorzugswürdig wäre deshalb eine neue eigenständige und unabhängige Stelle mit engem Mandat ohne eigene Ermittlungsbefugnisse und beschränkt auf öffentlich zugängliche Erkenntnisse zu verfassungswidrigen Bestrebungen i.S.d. Art. 21 Abs. 2 GG.

Wie viel Unabhängigkeit könnte man einer solchen neuen exekutiven Stelle innerhalb der verfassungsrechtlichen Grenzen aber gewähren? Da das Parlament die Exekutive über den Weg der ministeriellen Verantwortlichkeit (vgl. Art. 65 Satz 2 GG) kontrollieren können muss, muss die Regierung grundsätzlich Zugriff auf ihre Behörden haben (Dürig/Herzog/Scholz/Herzog GG Art. 65 Rn. 98; Bonner Kommentar/Schenke Art. 64 Rn. 233; vgl. auch BVerfGE 9, 268 [282 f.]). Weisungsunabhängige Behörden schaffen „regierungsfreie Räume“ und entziehen sich damit der nötigen parlamentarischen Kontrolle. Das Grundgesetz lässt solche Räume nur vereinzelt ausdrücklich zu, etwa bei der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) oder der Unabhängigkeit von Mitgliedern des Bundesrechnungshofs (Art. 114 Abs. 2 Satz 1 GG). Darüber hinaus sind sie nur in engen Grenzen möglich und bedürfen verfassungsrechtlicher Rechtfertigung (Dreier/Dreier GG Art. 20 Rn. 123 f.; Dürig/Herzog/Scholz/Ibler GG Art. 86 Rn. 58) oder zumindest zwingender Sachgründe (Jarass/Pieroth/Kment GG Art. 86 Rn. 3). Hier dürfte jedoch selbst der strengere Maßstab einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung erfüllt sein. Die Natur der Unterrichtungsaufgabe (vgl. Dreier/Dreier GG Art. 20 Rn. 123) verlangt Weisungsfreiheit: Nur eine unabhängige Stelle kann (parteipolitische) Neutralität und Objektivität bei der Beurteilung einer Verfassungswidrigkeit i.S.d. Art. 21 Abs. 2 GG gewährleisten und damit die praktische Wirksamkeit des verfassungsrechtlich verankerten Parteiverbotsverfahrens stärken.

Für die konkrete Umsetzung folgt daraus, dass eine unabhängige exekutive Stelle nicht durch die Exekutive selbst geschaffen werden darf (Dürig/Herzog/Scholz/Herzog GG Art. 65 Rn. 99), weil diese sich sonst selbstständig von der parlamentarischen Kontrolle befreien könnte (so im Kontext der Regierungsbeauftragten Haake). Nur das Parlament als Gesetzgeber darf die Einrichtung durch förmliches Gesetz (vgl. Art. 86 Satz 2 GG) vornehmen und sich dadurch – innerhalb der soeben definierten Grenzen – selbst beschränken (Dürig/Herzog/Scholz/Herzog GG Art. 65 Rn. 102 ff.; s.a. Dreier/Dreier GG Art. 20 Rn. 123). Die damit einhergehende Einschränkung der parlamentarischen Kontrolle der neuen Stelle sollte außerdem auf das notwendige Minimum begrenzt werden. Für eine punktuelle Absicherung gegen die Gefahr einer Antragsparalyse genügt Weisungsfreiheit – also der Verzicht auf eine Fachaufsicht. Rechts- und Dienstaufsicht müssen hingegen nicht entfallen. Im Übrigen obläge die konkrete Ausgestaltung dem parlamentarischen Gesetzgeber. Eine Grundgesetzänderung wäre dazu voraussichtlich nicht erforderlich; es bräuchte nur eine hinreichend bestimmte einfachgesetzliche Regelung auf Bundesebene.

Das Parteiverbotsverfahren vor dem BVerfG bliebe durch den hier skizzierten Triggermechanismus nach europäischem Vorbild demnach vollständig (sowohl verfahrensrechtlich als auch materiell) unangetastet. Auch das politische Einleitungsverfahren bliebe in der Sache unverändert. Insbesondere bliebe die grundsätzlich hemmende Wirkung dieser konkreten Ausgestaltung des Parteiverbotsverfahrens bewusst erhalten, da sie dem legitimen Zweck dient, leichtfertige Parteiverbotsanträge zu verhindern. Lediglich gegen den Einfluss sachfremder, hemmender Erwägungen würde das Verfahren stärker abgesichert werden. Der Triggermechanismus würde damit zwar die politische Abwägung der Antragsberechtigten beeinflussen, aber nicht in ihre eigentliche Entscheidungsfreiheit eingreifen. Eine solche behutsame und gezielte Justierung hätte das Potenzial, das Parteiverbotsverfahren punktuell für den Ausnahmefall einer Antragsparalyse abzusichern.

Die zügige Reaktion des Europäischen Parlaments auf die Unterrichtung der APPF illustriert, welchen Möglichkeitsraum ein unabhängiger Triggermechanismus eröffnen kann. Ob sich das deutsche Parteiverbotsverfahren davon inspirieren lassen kann, bleibt offen – doch eine Überlegung wäre es allemal wert.

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