🍻 Selber Bier Brauen

Im ersten Absatz des ersten Artikels des Grundgesetzes steht das bundesrepublikanische Glaubensbekenntnis: „Die Würde des Menschen ist unantastbar.“ Kein anderer Satz ist in Deutschland derart demonstrativ konsensfähig, kein anderer Satz bedient derart das deutsche Bedürfnis nach moralischer, nicht zuletzt erinnerungspolitischer Selbstvergewisserung, und kein anderer Satz der Verfassung eignet sich gerade deshalb derart gut für politisch zweckentfremdete Feindmarkierungen.

In einem der unrühmlichsten Vorgänge der jüngeren deutschen Politikgeschichte hat das die Potsdamer Professorin Frauke Brosius-Gersdorf erfahren müssen. Bekanntlich kollabierte noch am Tag ihrer geplanten Wahl die notwendige Zweidrittelmehrheit, weil innerhalb der Unionsfraktion etwa sechzig Abgeordnete signalisierten, nicht für die Kandidatin stimmen zu wollen. Der sachliche Tagesordnungspunkt wurde flugs entfernt, stattdessen entspann sich im Plenum eine parlamentspolitische Debatte; begleitet, besser: getrieben von einer einigermaßen beispiellosen Kampagne rechtsorientierter Medienunternehmen. Abgesehen von dem ebenso rasend schnell produzierten wie ausgeräumten Plagiatsvorwurf eines bereits wegen übler Nachrede vorbestraften „Plagiatsjägers“ stellte das Zentralstück der Vorwürfe eine angebliche Missachtung der Menschenwürde dar.

Die zwei „Lösungen“ des Bundesverfassungsgerichts

Sie gründeten sich wesentlich auf den Auffassungen der Juristin zu den konstitutionellen Grenzen des Schwangerschaftsabbruchs (vgl. die heutige Stellungnahme von Frauke Brosius-Gersdorf). In der vorangegangenen Legislaturperiode war sie stellvertretende Koordinatorin einer Kommission „zur reproduktiven Selbstbestimmung und Fortpflanzungsmedizin“, die in ihrem Abschlussbericht empfahl, den Abbruch in der Frühphase der Schwangerschaft als vollumfänglich rechtmäßig anzuerkennen – statt ihn wie gegenwärtig nach § 218a StGB nur unter bestimmten Umständen vom Tatbestand auszunehmen oder zu rechtfertigen. In den sozialen Medien wurde zusätzlich der anderthalb Sätze umfassende Ausschnitt aus einem Festschriftbeitrag für ihren akademischen Lehrer Horst Dreier skandalisiert, in dem sie schrieb: „Die Annahme, dass die Menschenwürde überall gelte, wo menschliches Leben existiert, ist ein biologistisch-naturalistischer Fehlschluss“ (F. Brosius-Gersdorf, S. 756). Das ist eine juristisch vertretbare und analytisch begrenzte Feststellung. Darüber, wo die Menschenwürde positiv greift, ist schließlich noch nichts gesagt. Zugleich ist sie nur vor dem Hintergrund zweier grundlegender Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen zu verstehen.

Das Bundesverfassungsgericht kassierte im Jahr 1975 den kurz zuvor von der sozialliberalen Koalition reformierten § 218 StGB, der eine sogenannte Fristenlösung beinhaltete. Im ersten Trimester der Schwangerschaft sollte der Abbruch gänzlich straffrei bleiben. Mit diesem Urteil war nicht unbedingt zu rechnen. Im Grundgesetz ist bis auf eine Ausnahme (Art. 26 Abs. 1 S. 2 GG) keine Norm zu finden, die die Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens positiv gebietet. Das Gericht ließ sich davon nicht beeindrucken. Aus dem Grundrecht auf Leben konstruierte es vielmehr eine sogenannte Schutzpflicht, die dem Gesetzgeber die Entkriminalisierung geradewegs untersagte. Damit nicht genug, ihm war sogar eine bestimmte strafrechtliche Ausgestaltung anbefohlen. Er durfte allenfalls eng umgrenzte Gründe (beispielsweise schwere soziale Not oder Gewalteinwirkung) benennen, die die individuelle Strafe – nicht: die Rechtswidrigkeit – ausnahmsweise entfallen ließ. Im zweiten Urteil von 1993 blieb das Bundesverfassungsgericht bei der Schutzpflicht, rang sich aber dennoch dazu durch, eine pauschale Fristenlösung unter der Maßgabe zu akzeptieren, dass der weiterhin rechtswidrige Abbruch bis zur 12. Woche nur dann straffrei blieb, wenn zuvor eine Beratung (daher: „Beratungslösung“) erfolgt war.

Die zwei Seiten der Menschenwürde

Bei diesen beiden Urteilen nun spielte die Menschenwürde eine merkwürdige, für sie allerdings charakteristische Doppelrolle. Sie ist einerseits Rechtssatz. Im besagten ersten Absatz des ersten Grundgesetzartikels steht sie wohl als ein Grundrecht unter anderen. Diese (abwehr-)rechtliche Seite verbietet konkrete Eingriffe absolut, etwa die Folter oder den Abschuss eines von Terroristen entführten Flugzeugs. Ist der sogenannte Schutzbereich der Menschenwürde einmal berührt, kann das staatliche Handeln unter keinem Gesichtspunkt mehr gerechtfertigt sein. Auf diese Hinsicht kam es in beiden Urteilen indes niemals an. Das ist auch kaum überraschend, denn durch die Tötung eines Menschen ist dessen Menschenwürde nicht per se verletzt. Das Grundgesetz erlaubt in Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG ausdrücklich, in das Lebensrecht aufgrund eines Gesetzes einzugreifen. Weiterhin hätte das Gericht andernfalls auch keine wie auch immer gearteten Ausnahmen von der Strafe zulassen können. Das Grundrecht der Menschenwürde ist der Abwägung nicht zugänglich.

Was also ist uns die Menschenwürde noch? Sie ist ein Wert. Ohne die philosophisch recht tragische Geschichte des modernen Wertbegriffs aufrollen zu wollen, ist doch festzustellen, dass wir es mit einem höchst ambivalenten Gegenstand zu tun haben. In Sonderheit das Bundesverfassungsgericht bedient sich seit dem Lüth-Urteil von 1958 mit größter Hingabe dieser Kategorie, um bestimmte verfassungsrechtliche Herleitungen metaphorisch ausladend auszuschmücken. Die Menschenwürde ist dabei als gesetzter „Mittelpunkt des Wertsystems der Verfassung“ besonders vielseitig einsetzbar. Im Rahmen des Schwangerschaftsabbruchs spielt sie eine bemerkenswerte Rolle. Weniger fungiert sie hier als Rechtsgrund, denn vielmehr als basso continuo eines höchstrichterlich erkannten sittlichen Minimums. Für den „Schutz des ungeborenen Lebens“ hätte es ja keinen Unterschied gemacht, ob die Eizelle subjektiv ab Befruchtung an der Menschenwürde teilhat oder das Lebensrecht diesen Vorgang lediglich objektiv zu schützen verpflichtet. In beiden Fällen wäre die Kriminalisierungspflicht das Ergebnis gewesen.

Das Bundesverfassungsgericht als Sittenwächter

Was die Verleihung der Menschenwürde an diese jeweilige Eizelle dahingegen ermöglicht, ist die Konstitution eines eigenständigen Subjekts im Mutterleib. Somit ist dem Schwangerschaftsabbruch nicht nur verfassungsrechtlich die Strafbarkeit verordnet, ihr ist auch vom „Wertsystem“ des Grundgesetzes – oder den Richtern (sic!) des damaligen Ersten Senats – eine „sozialethische Mißbilligung“ erteilt. Diese überväterliche Anmaßung des Gerichts notierten Richterin v. Brünneck und Richter Simon in einem Sondervotum, und erwiderten spitz: „In einem pluralistischen, weltanschaulich neutralen und freiheitlichen demokratischen Gemeinwesen bleibt es den gesellschaftlichen Kräften überlassen, Gesinnungspostulate zu statuieren.“ In der zweiten Entscheidung von 1993 wird der Sittlichkeitspathos zwar oberflächlich weitgehend zurückgefahren, die „intensive, die Frau existentiell [!] betreffende Pflicht zum Austragen und Gebären des Kindes“ lässt sich der Senat gleichwohl nicht nehmen. Der Frau als Schwangeren bleibt das „Wertsystem“ des Grundgesetzes ein stahlhartes Gehäuse.

Insofern stehen Kommissionsbericht und Festschriftbeitrag tatsächlich im Widerspruch zur überkommenden Verfassungsauslegung des Bundesverfassungsgerichts. Das ist, anders als in diesen Tagen nicht selten unterstellt, keineswegs unüblich. In der Rechtswissenschaft werden regelmäßig Ansichten vertreten, die von denen des Gerichts abweichen – obgleich dessen Rechtsprechung in letzter Zeit gerade das Lebensrecht von kryptotheologischer Verselbstständigung („Lebenspflicht“) auf persönliche Autonomie umgesattelt hat (vgl. insb. die Auseinandersetzung mit christlichen Standpunkten im Urteil zum Verbot geschäftsmäßiger Sterbehilfe, Rn. 208-211). Ob sich die verfassungsrechtlich verbrämten „Gesinnungspostulate“ des Jahres 1975 gegen eine echte demokratische Aushandlung im Mehrheitsverfahren weiter sperren können, ist eine mindestens diskussionswürdige Frage. Im Nachgang des Kommissionsberichtes sprachen Melina Reyher und Luisa Weyers daher von einem möglichen „neuen Kompromiss“. Dass im Übrigen eine staatliche Einrichtung (und eine solche ist das Bundesverfassungsgericht entgegen einem verbreiteten Volksglauben genauso wie die Bundesregierung) der Wissenschaft keine geistige Marschroute vorgeben kann, dürfte sogar vielleicht von der Wissenschaftsfreiheit intendiert sein.

In Anbetracht der dargelegten Rechtsprechung wird allerdings ebenfalls allzu einsichtig, warum sich die Menschenwürde für jene konturlose, totalisierte, enthemmte Diskursdynamik besonders gut hergibt, die in den letzten Tagen so fürchterlich über die deutsche Öffentlichkeit hereinbrach: Die Behandlung der Menschenwürde in spezifisch juristischen Kontexten, mitsamt deren methodischen und geltungstheoretischen Annahmen, lässt sich umstandslos in die polemische Gefechtszone universalistischer Moral hineintragen. Wer die Menschenwürde mit dem herkömmlichen juristischen Instrumentarium als Recht behandelt, läuft unmittelbar Gefahr, ihr als „Wert“ ausgeliefert zu sein. So kann man in der Zeitung „Die Welt“, in „Nius“ oder aus dem rechtskatholischen Milieu heraus Frauke Brosius-Gersdorf der vermeintlich fehlenden „Achtung“ der Menschenwürde bezichtigen, aus der gesellschaftlichen „Mitte“ – knapp 75% der Deutschen befürworten einen rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch in den ersten 12 Wochen – verbannen und sie mitunter auch kaum verhohlen als Menschenfeindin diffamieren, ohne dass der ursprüngliche, wissenschaftliche Publikationszusammenhang dort jemandem Grund zum Zögern gibt. Eine rechtswissenschaftlich abgestützte Kritik beansprucht niemand auch nur ansatzweise; man hat eben immerhin die Menschenwürde zur Hand, mal moralisch, mal theologisch, nie juristisch.

Werttyrannei?

Die hier beschriebenen Gefahren der Wert-Menschenwürde sind in einem kleinen Privatdruck des Jahres 1960 so idiosynkratisch wie ertragreich ausgearbeitet. Verfasst wurde die Schrift namens „Die Tyrannei der Werte“ von Carl Schmitt, dem Neu-Kantianer des Kaiserreiches, legitimitätsbesessenen Rechtsautoritären der Weimarer Republik und legalitätsverachtenden Kronjuristen des Nationalsozialismus, der in den Nachkriegsjahren urplötzlich seine innige Liebe zur gesetzlichen Form entdeckte. Mit Max Weber weist Schmitt auf die besondere Kompromisslosigkeit des „Wertdenkens“ hin. Für ihn lauert der Bürgerkrieg gleich hinter der nächsten Ecke. Ungeachtet des paranoiden Tons und der teilweise unerträglich durchsichtigen Larmoyanz des Textes hält er doch eine immer noch wertvolle Einsicht bereit: Werte kennen kein Verfahren, keine rationale Vermittlung, und keine rechtsstaatliche Trennung von Staat und Gesellschaft. Sie sind dem liberalen Staat eigentlich fremd.

Trotzdem kann mit ihnen, wie der mittlerweile recht ausgefeilte Wertformalismus des Bundesverfassungsgerichts pragmatisch beglaubigt, dogmatisch und vor allem rechtspraktisch überraschend rechtssicher hantiert werden. Was immer dem Gericht die Werte zu Anfang bedeuteten, sie sind heute grundsätzlich in eine liberal gezähmte Begriffssprache assimiliert worden. Wissenschaftlich indes sind dabei nicht bloß weiterhin die bekannten autoritären Potentiale von scheinbar objektiven Werteordnungen kritisch zu reflektieren. Es ist ebenso darüber nachzudenken, welche diskursiven Sprengsätze das längst nicht mehr auf die Rechtswissenschaft beschränkte Wertdenken in die Öffentlichkeit eingebracht hat. Einer hat jedenfalls letzten Freitag gezündet, und der Schaden an Person wie Institution ist groß.

Redaktionelle Notiz: Der Text enthielt in einer früheren Fassung den Hinweis, dass der Zweite Senat des BVerfG nicht mit verfassungsrechtlichen Fragen des Schwangerschaftsabbruchs befasst werden würde. Der Hinweis ist nachträglich entfernt worden.

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Einen Kommentar zur derzeit schwebenden Wahl eines Richters und zweier Richterinnen an das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) abzugeben, fällt mir nicht leicht, weil man sich den Betroffenen fachlich wie menschlich verbunden fühlt. Der beschämende Umgang mit dem Wahlvorgang und zwei fachlich offenkundig hervorragend geeigneten Kolleginnen hat viele empört – auch mich. Empörung ist aber nie ein guter Ratgeber. Die Causa bietet jedoch einen Anlass, sich die rechtliche Funktion des Wahlverfahrens, dessen ungeschriebene Voraussetzungen und damit die Gelingensbedingungen von überzeugenden Richterwahlen näher anzusehen.

Formale Legitimationssicherung

Das Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) regelt im Wesentlichen nur das Wahlverfahren für die Richterinnen und Richter des BVerfG. Die vom Bundestag zu berufenden Richterinnen und Richter werden nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG auf Vorschlag des Wahlausschusses (§ 6 Abs. 2 BVerfGG) ohne Aussprache mit verdeckten Stimmzetteln gewählt. Die vom Bundesrat zu berufenden Richterinnen und Richter werden nach § 7 BVerfGG mit zwei Dritteln der Stimmen des Bundesrates gewählt. Thematisiert werden also nur die Mechanismen der Legitimationssicherung, während die vorgelagerte Personalauswahl vom Gesetz nicht adressiert wird und weitgehend opak bleibt. Klar ist aber, dass die entscheidende Personalfindung im Vorfeld stattfinden muss und zugleich zwischen Bundestag und Bundesrat zu koordinieren ist, um eine ausgewogene Gesamtbesetzung des Gerichts zu gewährleisten.

Überzeugende Richterpersönlichkeiten

Welche persönlichen Anforderungen an Richterinnen und Richter zu stellen sind, bleibt weitgehend ungeregelt. Das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) gilt richtigerweise nicht. Das Wahlverfahren nach Art. 94 Abs. 1 Satz 2 GG ist lex specialis und bindet die wählenden Verfassungsorgane Bundestag und Bundesrat nicht an materielle Auswahlkriterien. § 3 Abs. 1-2 BVerfGG enthält lediglich formale Bedingungen der Wählbarkeit (Mindestalter, Befähigung zum Richteramt). Eine vernünftige Personalauswahl, die den Funktionen und Aufgaben des BVerfG gerecht wird, wird daher den politischen Kräften anvertraut, die einen Wahlvorschlag vorbereiten. Das hat auch in den bald 75 Jahren Geschichte des BVerfG im Großen und Ganzen recht gut funktioniert.

Besetzt werden soll kein politisches Organ, sondern ein Gericht, das auch das BVerfG – bei allen Besonderheiten seiner Entscheidungskompetenzen – bleibt (§ 1 BVerfGG). Der Umgang mit dem Verfassungsrecht erfordert daher zunächst einmal belegte hohe juristische Professionalität. Verfassungsinterpretation ist anspruchsvoll. Obgleich die unhintergehbare Kontingenz bei der Ausdeutung offener Verfassungsbestimmungen nicht werturteilsfrei möglich ist, geht es weniger um – in der Politik gerne beschworene, aber oft nur intellektuelle Hilflosigkeit markierende – „Werte“, sondern vorrangig um solides Handwerk. Einzelne Richterinnen und Richter müssen in der Lage sein, einen heterogenen achtköpfigen Senat fachlich zu überzeugen. Das gelingt nur mit juristischen Argumenten, nicht mit einer politischen Agenda.

Wichtiger als inhaltliche Positionierungen in einzelnen Sachfragen ist daher die zu erwartende Begründungsqualität, also die methodische Stringenz und Überzeugungskraft, sowie die Fähigkeit, juristische Argumente nachvollziehbar (und damit: kritisierbar) zu vermitteln. Nicht weniger wichtig ist die Bereitschaft, andere Positionen ernst zu nehmen und sich mit ihnen seriös auseinanderzusetzen. Ob das geschieht oder nicht, lässt sich gerade bei Professorinnen und Professoren vergleichsweise einfach verifizieren, haben diese doch typischerweise umfangreich veröffentlicht. Diskursfähigkeit hängt weniger von mitunter streitbaren Ausgangspositionen als von der Bereitschaft ab, diese zu reflektieren und entscheidungsorientiert zu überdenken.

Karrieren in der Staatsrechtslehre am Bundesverfassungsgericht

Wenn man ausgezeichnete Staatsrechtslehrerinnen und Staatsrechtslehrer am Gericht haben möchte, muss man auch damit leben, dass diese mitunter eigenwillige Positionen vertreten (haben). Wissenschaftliche Karrieren werden nicht durch Nacherzählen der BVerfG-Rechtsprechung gemacht und wir alle erwarten von einer Wissenschaft, die gerade im Verfassungsrecht kritische Gegenöffentlichkeit zu den Praktiken der staatlichen Organe sein soll, genauer hinzusehen, festgefahrene Dogmen zu hinterfragen und – vielleicht auch einmal provokativ – bessere Begründungen einzufordern.

Konsensbasierte Verfassungsrechtsprechung eines Kollegialgerichts funktioniert zudem anders als die Entfaltung individueller Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG). Die unterschiedlichen Rollenfunktionen von individueller Wissenschaftlerin einerseits und Richterin in einem Kollegialgericht muss man unterscheiden können. Die wissenschaftlich geschulte Fähigkeit, genau hinzusehen und Konflikte präzise zu adressieren, dürfte hingegen unabhängig vom eigenen Ausgangspunkt immer helfen, Entscheidungen noch besser zu machen. Wer hingegen plump politische Passfähigkeit honoriert, schadet nicht nur dem Gericht, sondern verschenkt auch reale Einflusschancen auf die Rechtsprechung. Das BVerfG ist kein verlängerter Biertisch der Nation – oder sollte es jedenfalls nicht werden.

Die Staatsrechtslehre sollte sich wiederum selbstkritisch fragen, ob der Hang einiger Mitglieder, verfassungsrechtliche Positionen in simple politische Botschaften im X-Format umzugießen, nicht genau der Nährboden ist, auf dem Diskurse politisiert eskalieren. Wer 100 Seiten Bundesverfassungsgerichtsbeschluss auf ein paar polemische Kurzbotschaften reduziert, suggeriert ein Niveau von Verfassungsrecht, auf dem dann wirklich jeder nach politischem Gusto mitreden kann.

Anforderungen an die Auswahlentscheidung

Aus den Erwartungen an eine gelungene Personalauswahl ergeben sich Anforderungen an die informale Organisation der Wahlvorbereitung durch die Politik. Die Beurteilung, ob jemand entsprechende Qualitäten mitbringt oder nicht, setzt unvermeidbar akribische Vorbereitungen (durch geeignete Stäbe) voraus, die wissenschaftliche Positionen in ihrer Begründungsqualität, Sorgfalt und Differenziertheit analysieren. Man muss sich sehr genau ansehen, ob vertretene Positionen nachvollziehbar wissenschaftlich begründet sind oder camouflierte politische Statements mit ein paar angeklebten Anstandsfußnoten bleiben. Vertretene Interpretationen sind in den Meinungsstand einzuordnen, der immer breiter sein wird als der verfassungsdogmatische Mainstream.

Gerade weil Verfassungsinterpretation mehr als professionelles Verfassungshandwerk ist, kommt es darauf an, innerhalb eines Korridors des Ernstzunehmenden auf die pluralistische Ausrichtung des Gerichts insgesamt zu achten. Argumentative Qualität und Pluralismus der Positionen sind keine Garantie für ausgewogene Rechtsprechung, aber doch immer noch das beste Sicherheitsnetz gegen Einseitigkeiten, politische Vereinnahmung oder mangelnde epistemische Härte in der Rechtsprechung des Gerichts. Daran sollten eigentlich alle Mitglieder des Deutschen Bundestags ein gemeinsames Interesse haben. Bei Professorinnen und Professoren ist daher eine gründlichere Aufbereitung des wissenschaftlichen Werkes kaum verzichtbar, bei den Berufsrichterinnen und -richtern kommt es vermutlich auf Beurteilungen innerhalb der obersten Bundesgerichte an, wenn man es mit der Rechtsprechungsqualitätssicherung ernst nimmt. Wer hingegen in den wissenschaftlichen Positionen einer zur Wahl vorgeschlagenen Professorin vornehmlich seine eigenen politischen „Werte“ sucht, hat weder die Funktion pluralistischer Personalauswahl noch die Arbeitsmechaniken von Verfassungsrechtsprechung richtig verstanden. Das sollte peinlich sein.

Ein Sündenfall zur Anschauung

Der irrlichternde Umgang mit Frauke Brosius-Gersdorf bietet gleich kumuliertes Anschauungsmaterial, wie Richterwahlen nicht ablaufen sollten. Ursprünglich entzündete sich Streit an Positionen zum Lebensschutz Ungeborener. Das verwundert. Es ist seit Jahrzehnten in der Grundrechtsdogmatik umstritten, ob Lebensschutz untrennbar mit der Zuschreibung von Menschenwürde verbunden ist (so die Linie des BVerfG, die auch ich für richtig halte) oder ob beides entkoppelt werden sollte, was nicht nur Brosius-Gersdorf, sondern viele in der Staatsrechtslehre mit nachvollziehbaren Argumenten vertreten. Hier geht es um einen dogmatischen Meinungsstreit, dessen Folgen vermutlich überschaubar bleiben. Selbst wenn man Embryonen und Föten Menschenwürde zuschreibt, ist damit die Frage der Rechtsfolgen noch nicht beantwortet, die hieraus qua staatlicher Schutzpflicht gezogen werden. Das ist schwierig und wird – wie jeder mehrpolige Grundrechtskonflikt – immer differenzierte Konzepte staatlicher Intervention erfordern. In der Abwägung liegt die Stärke unseres Grundrechtsmodells. In welchem Umfang Kriminalisierung zum wirksamen Schutz Ungeborener notwendig ist, kann man unterschiedlich bewerten. Unterscheidet sich das aus krummem Holz geschnitzte Konzept folgenloser Rechtswidrigkeit des Schwangerschaftsabbruchs, das das BVerfG erfunden hat, wirklich substantiell von dem, was gegenwärtig als „Liberalisierung“ diskutiert wird? Die in der dogmatischen Stringenz verkorkste Rechtsprechung des BVerfG zum Abtreibungsstrafrecht (BVerfGE 39, 1; 88, 203) war – wenig verwunderlich – von Anfang an von Kritik begleitet, und zwar von beiden Seiten. Während einige den Lebensschutz nicht konsequent genug verwirklicht sehen, beklagen andere eine Überdehnung der Schutzpflichten zu Lasten des Persönlichkeitsrechts der Schwangeren. Für beide Perspektiven gibt es gute Argumente. Sollte man darüber nicht verfassungsdogmatisch streiten können?

Demut vor den eigenen Kompetenzgrenzen

Mitglieder des Deutschen Bundestags bilden ein breites Spektrum an Sozialisationen, Lebenserfahrungen und beruflichen Hintergründen ab – ob breit genug, steht auf einem anderen Blatt. Niemand muss jedenfalls Expertin oder Experte der Verfassungsauslegung sein und sich mit den mitunter verästelten Fragen der Verfassungsdogmatik trittsicher auskennen. Das ist für kluge Wahlentscheidungen auch nicht nötig, so wenig wie der Deutsche Bundestag über Steuergesetze abstimmt, deren Regelungsgehalt 630 Abgeordnete verstanden haben.

Es stünde dann aber allen besser zu Gesicht, Zurückhaltung zu üben, wenn es um die Bewertung verfassungsdogmatischer Positionen geht, die wissenschaftlich zu begründen und einzuordnen sind, aber keine politischen Bekenntnisse abbilden sollen. Wertepathos ist ein schlechter Kompass, um durch komplexe Verfassungsdogmatik zu navigieren. Hier gilt wie ganz allgemein die Maxime parlamentarischer Arbeitsteilung im gegenseitigen Vertrauen nach dem Berichterstatterprinzip. Die Freiheit des Mandats (Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG) ist auch die Freiheit, sich Sacharbeit nach unterschiedlichen Erfahrungen, Fähigkeiten und Arbeitsthemen zu teilen. Aus diesem Grund ist nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG auch der vorgreifliche Vorschlag des professionalisierten Wahlausschusses konstitutiv für die Plenumswahl. Vertrauen in den dort aggregierten Sachverstand muss man freilich organisieren. Das setzt Führungskompetenz in den Fraktionsspitzen voraus. Wenn hingegen die Wahl der Richterinnen und Richter zu einer rebellischen Bauchentscheidung mit diffusem Wertegrummeln auf der Informationsgrundlage aus dem Kontext gerissener Zitate verkommen sollte, würde der Deutsche Bundestag als fachspezifisches Wahlorgan versagen.

Die Rolle des Wahlverfahrens

In den bisherigen Debatten ist ein weiterer Aspekt unterbelichtet geblieben. Alle drei Vorgeschlagenen wären nach der bis 2015 geltenden Rechtslage gemäß § 6 BVerfGG a. F. bereits gewählt, und zwar durch den Wahlausschuss. Man hatte sich jedoch seinerzeit entschieden, den zwölf Abgeordnete umfassenden Wahlausschuss (§ 6 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG) auf eine (konstitutive) Vorschlagsfunktion zu reduzieren und die Wahl dem Plenum des Deutschen Bundestags zu übertragen. Das Neunte Gesetz zur Änderung des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes vom 24. Juni 2015 (BGBl. I S. 973) schuf die gegenwärtige Regelung des § 6 BVerfGG. Vielleicht ist es gerade jetzt eine gute Zeit, daran zu erinnern: Die Reform der Richterwahl erfolgte durch einen gemeinsamen Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD, Die Linke und Bündnis 90/Die Grünen (BT-Drs. 18/2737), folgte also gemeinsamer demokratischer Verantwortung, keinem Eiertanz um Unvereinbarkeitsbeschlüsse. Die Gesetzesänderung geschah freilich ohne verfassungsrechtliche Not, denn das BVerfG hatte die lange umstrittene mittelbare Wahl der Richterinnen und Richter nach der früheren Rechtslage für verfassungskonform erachtet (BVerfGE 131, 230, 234 ff.; 142, 1, 3 f.). Tragend waren vielmehr demokratiepolitische Erwägungen.

Ein Blick in die Plenardebatte (Plenarprotokoll 18/106, S. 10193-10197) ist noch immer aufschlussreich: Man wollte – so Matthias Barke (SPD) – „die hohe Legitimität des Bundesverfassungsgerichts“ erhalten und dazu „ein Wahlverfahren für das höchste deutsche Gericht korrigieren, das seit Jahrzehnten verfassungsrechtlich und verfassungspolitisch hochstrittig war“. Nur eine Wahl im Plenum werde – so Richard Pitterle (Die Linke) – „der Bedeutung dieses Gerichts, das Entscheidungen mit Gesetzeskraft trifft und das auch Entscheidungen des Bundestages revidieren kann, erst wirklich gerecht“. Elisabeth Winkelmeier-Becker (CDU) betonte das Anliegen, größere Transparenz zu schaffen und wies darauf hin, dass es nicht nur um rechtliche Qualifikation, sondern z. B. auch um Lebenserfahrung, Geschlecht oder regionale Repräsentation gehe. Die Plenarwahl werde „die Legitimation des Bundesverfassungsgerichts […] stärken“. Renate Künast (Bündnis 90/Die Grünen) wollte gar „eine Schieflage“ beseitigen, „um dem Verfassungsgericht mehr Würde zu geben“. Sie beklagte, dass die Wahl im Wahlausschuss „doch kurios“ sei, würde dort „mehr Geheimhaltung […] als an manch anderen Orten“ geübt.

Das sind alles redliche und nachvollziehbare demokratiepolitische Erwägungen. Aber von Anfang an gab es auch – wie sich nunmehr zeigt: nicht völlig unberechtigte – Sorgen, dass eine Verlagerung aus dem geschützten Raum des Wahlausschusses in das Plenum zu einer Politisierung der Richterwahl führen könnte, die die vorgeschlagenen Personen und damit mittelbar auch das Gericht beschädigt. Erst recht stieß der heute wohlwollend als naiv zu bezeichnende Wunsch von Renate Künast, sogar öffentliche Anhörungen im Rechtsausschuss durchzuführen, auf (weitsichtige) Skepsis bei Katarina Barley (SPD), die nüchtern erwähnte, dass sich das bisherige Verfahren im Wahlausschuss doch eigentlich bewährt habe und „ein Verfahren, das dem amerikanischen ähnelt, unserer Art, Verfassungsrechtsprechung zu betreiben, nicht gerecht wird“. Legitimationspolitik kann nicht unpolitisch bleiben und die Übertragung der Wahl auf das Plenum erfüllt einen Sinn nur dann, wenn damit die Politizität erhöht wird, was aber gewisse Politisierungsrisiken in Kauf nimmt.

Wir brauchen neue Parlamentspraktiken

Wie mit einem Wahlverfahren praktisch umgegangen wird, lässt sich gesetzlich nur begrenzt steuern. Gefordert ist die Parlamentskultur, um die es seit einiger Zeit nicht nur gut bestellt ist. Ein anderes Verfahren der Richterwahl braucht andere Praktiken der Willensbildung. Nicht zuletzt müssen diese gewährleisten, dass in der Bewertung komplexe Personalentscheidungen, die auf fachlicher Grundlage getroffen werden, nicht durch eine billige Popularisierung auf dem Niveau von Social Media-Halbwissen wieder auf dem Weg zum Plenarbeschluss entwertet werden.

Die hässlichen Umstände im Kontext der nicht gescheiterten, sondern verschobenen Wahl haben dem Deutschen Bundestag erst einmal Zeit verschafft. Die Zeit sollte genutzt werden, die offenbar versäumte Aufklärungsarbeit nachzuholen und offenkundige Missverständnisse über Positionen abzuräumen. Vielleicht sind Vorstellungsrunden in den Fraktionen sogar ein geeigneter Weg, ein differenziertes Bild zu zeichnen, unberechtigte Sorgen zu entkräften und berechtige Nachfragen zufriedenstellend zu beantworten. Der Deutsche Bundestag müsste auch mit Blick in die Zukunft neue Formen erproben, wie mit der 2015 institutionalisierten Plenumsentscheidung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG sensibel und funktionsadäquat in einem stärker polarisierten Parlament umzugehen ist. Gelingt das nicht, beschädigt sich der Deutsche Bundestag vor allem selbst.

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The right to a healthy environment is at the heart of the landmark Advisory Opinion 32/25 (AO-32/25) on the climate emergency from the Inter-American Court of Human Rights (IACtHR). After a detailed description of scientific evidence about the devastating impacts of the climate crisis, the IACtHR devoted more than thirty pages of its 234-page opinion to describing the content of the right to a healthy environment and the associated obligations of States. The IACtHR described the ongoing climate emergency as an existential threat to the future of humankind (paras. 289, 302), and identifies the right to a healthy environment “as the principal right affected by climate change” (para. 268). This blog post addresses three points related to the articulation of rights in the advisory opinion, namely the right to a healthy climate, the rights of Nature, and the recognition of a new jus cogens norm prohibiting massive and irreversible damage to the climate and the environment.

The IACtHR’s earlier jurisprudence on the right to a healthy environment

In AO-32/25, the IACtHR began its analysis of the right to a healthy environment, a right recognized in Article 11(1) of the San Salvador Protocol to the American Convention on Human Rights, by reiterating highlights of its earlier jurisprudence. Echoing its widely cited Advisory Opinion 23/17 (AO-23/17) on human rights and the environment, the IACtHR again described the right to a healthy environment as “fundamental to the existence of humanity” (para. 272).

The IACtHR also drew upon three of its earlier rulings in contentious cases involving the right to a healthy environment, all issued in 2024. In Pueblos Rama Y Kriol, Comunidad Negra Creole Indígena De Bluefields Y Otros Vs. Nicaragua, the IACtHR described the right to a healthy environment as comprised of a set of procedural and substantive elements. The procedural elements include access to information, public participation in environmental decision-making and access to justice with effective remedies. The substantive elements mentioned by the IACtHR include air, water, food, ecosystems and the climate, among others, as articulated by the UN Special Rapporteur on human rights and the environment.

In Inhabitants of La Oroya v. Peru, the IACtHR confirmed that clean air and clean water are substantive elements of the right to a healthy environment, effectively meaning that people have the right to breathe clean air and access safe and sufficient water. In U’wa Indigenous People and its members v. Colombia, the IACtHR highlighted that States must address the triple planetary crisis of the climate emergency, biodiversity loss and pervasive toxic pollution in an integrated, rights-based manner in order to fulfill their obligations under the right to a healthy environment.

The right to a healthy environment is consistently described by the IACtHR as an autonomous right, with individual and collective dimensions. At the individual level, environmental damage can have direct and indirect impacts on health, livelihoods, access to water, cultural practices, and more. At the collective level, the right belongs to present and future generations, both of whom require a healthy environment in order to survive, develop and flourish. Because of the wide-ranging impacts of environmental damage, the IACtHR reasoned, protection of the right to a healthy environment is a prerequisite for the enjoyment of all human rights. As the Supreme Court of Brazil (Supremo Tribunal Federal) warned in 2022 (see here), “there are no human rights on a dead or sick planet.”

The right to a healthy climate and associated State obligations

In AO-32/25, the IACtHR clarified that the right to a healthy climate is a substantive element of the right to a healthy environment. The IACtHR defines this right as requiring “a climate system free from anthropogenic interference that is dangerous to humans and to Nature as a whole” (para 300). Because the right to a healthy environment belongs to both present and future generations, States must avoid placing disproportionate burdens on either, by taking climate action (e.g. transitioning from fossil fuels to renewables) too slowly or too quickly.

The IACtHR explained that the right to a healthy environment and the right to a healthy climate require States to establish, implement and enforce a wide-ranging suite of measures to address the climate emergency (paras. 266 ff). These include mitigating and adapting to climate change, protecting Nature and making progressive strides towards sustainable development. States are obligated to use the best available science and technology, complemented by traditional, local and Indigenous knowledge to address climate change.

For mitigation, States must: regulate, monitor and control, and require and approve environmental impact studies. Regulation includes defining a mitigation target, developing and implementing a rights-based mitigation strategy, and regulating the behavior of businesses. Regarding the appropriate target, the IACtHR highlighted the international consensus in the Paris Agreement on a temperature increase of no more than 1.5 °C above pre-industrial levels as valuable, but warned that even this seemingly ambitious goal does not eliminate the risk to millions of people in the region. Mitigation targets are to be as ambitious as possible, informed by a nation’s current and cumulative historical greenhouse gas (GHG) emissions, its capacity to contribute to mitigation measures, and other national circumstances (e.g. debt, poverty, inequality), with the long-term goal of being carbon neutral. States must adopt “binding measures” to achieve the mitigation target, apply the maximum available resources, avoid reliance on unproven technologies, and target the main sources of emissions (fossil fuels, agriculture and deforestation).

States must ensure that both domestic and international policies are consistent with climate mitigation objectives, a requirement which would seem to bring into question current policies ranging from fossil fuel subsidies to investor-State dispute settlement provisions in international trade and investment agreements that impede climate action (paras. 344, 351). The IACtHR repeatedly emphasized the importance of applying the polluter pays principle (e.g. paras. 216, 287, 350), and urged States to eliminate emissions of short-lived climate pollutants, such as methane, as quickly as possible (because this category of GHGs exacerbates the climate crisis in the short-term, para. 50).

With respect to fulfilling the rights to a healthy climate and environment through protecting Nature and increasing ecosystem resilience, mitigation strategies also must include “measures aimed at protecting biodiversity and ecosystems, particularly those that play a key role in the regulation of the climate system and the planet’s natural cycles, including the oceans and the marine and coastal environment, soils, forests and mangroves” (para. 339). According to the IACtHR, States must expand terrestrial and marine protected areas with a focus on ecosystems particularly vulnerable to climate change impacts (para. 366). In Latin America and the Caribbean, the IACtHR highlighted the Amazon, wetlands, coral reefs, mangroves, the Andean Altiplano and its tropical glaciers, the Mesoamerican Barrier Reef System, the La Plata Basin and the Chocó Region (Tumbes-Chocó- Magdalena) as ecosystems particularly susceptible to climate change (para. 366).

The IACtHR also called for the development of regional platforms for sharing climate information; assessing impacts and risks and planning appropriate adaptation measures based on science and traditional, local and Indigenous knowledge; and establishing and implementing effective mechanisms to monitor and evaluate the strategies and policies developed.

Of paramount importance to address climate change is the obligation of prevention, which requires States to regulate, supervise and oversee the activities of State-owned and private businesses that create risks to human rights. States themselves must act with enhanced due diligence because of the extremely serious impacts of the climate emergency and the urgency of effective measures to avoid irreparable impacts on people. To address emissions from businesses, States must “enact legislation obliging companies to conduct human rights and climate change due diligence along the entire value chain” (para 347). While such legislation exists in Europe, it is unprecedented in the Americas and the Caribbean. States must also require businesses to disclose and reduce their emissions, avoid greenwashing, avoid undue influence on climate policy, and support human rights defenders (para. 347).

Nature as a subject of rights

In AO-32/25, the IACtHR reiterated its statement from AO-23/17 that the right to a healthy environment “protects the components of the environment, such as forests, rivers, seas and others, as legal interests in themselves, even in the absence of certainty or evidence of risk to individual persons” (para. 273). However, the IACtHR went further in AO-32/25, pushing the boundaries of international human rights law by articulating an expansive conception of the rights of Nature as implicit in, or linked to, the right to a healthy environment because of the vital importance of healthy ecosystems and biodiversity that “make life on the planet possible” (para. 273). Nature, according to the IACtHR, has the “right to maintain its essential ecological processes” (para. 279). As a result, States “have a positive obligation to adopt measures to ensure the protection, restoration and regeneration of ecosystems” (para. 283).

 The IACtHR further emphasized the importance of integrating rights-based climate action and rights-based protection of Nature: “The protection of the global climate system requires safeguarding the integrity of ecosystems and the living and non-living components that make up and sustain them. In turn, the preservation of climatic conditions compatible with life is essential to maintain the balance and functionality of these ecosystems” (para. 315). In all policies and actions to protect and restore Nature, States are obligated to respect the rights of Indigenous and tribal peoples, as well as other communities that have a close relationship with local ecosystems.

The rights of Nature are increasingly incorporated in legal systems in Latin America through constitutions (e.g. Ecuador, several Mexican states), legislation (e.g. Bolivia, Panama), and court decisions (e.g. Colombia, Peru). However, this concept is still at a nascent stage in the legal systems of the Caribbean, Canada, the United States and many other regions of the world. While the discussion of rights of nature in AO-32/25 is a potentially significant development, it must be noted that three judges dissented from the majority’s ruling regarding the recognition of Nature as a subject of rights.

The jus cogens nature of the obligation not to cause irreversible damage to the climate and the environment

Another remarkable aspect of AO-32/25 is that for the first time, an international court directly confronts the existential threat posed by multiple, related planetary environmental crises. Drawing upon well-established scientific evidence, the IACtHR identified a list of human activities that threaten the ecological conditions necessary for life on Earth by directly causing irreversible damage to ecosystems, including:

• large-scale and irreversible deforestation of primary forests crucial for biodiversity, climate regulation and hydrological cycles;
• extensive and lasting destruction or damage to biodiversity with massive and irreversible loss of species and degradation of critical habitats;
• persistent and large-scale pollution of vital resources, such as freshwater sources, the oceans or the atmosphere, with long-lasting and irreversible effects on the health of species and the viability of ecosystems;
• the release of persistent toxic substances, large-scale radioactive contamination or severe ocean acidification; and
• the irreversible alteration of natural biogeochemical cycles such as carbon, nitrogen or phosphorus, on which the life of species on the planet depends, such as that produced by anthropogenic climate change in its extreme manifestations.

The IACtHR emphasized that the “development of the normative tools necessary to make the survival of present and future generations on a habitable planet feasible constitutes a universal value that is the subject of growing concern, deliberation and action on the part of the international community” (para 287). This leads to the IACtHR’s conclusion that there is a jus cogens norm prohibiting human activities that have massive and irreversible impacts on the climate, the environment or the vital balance of the planetary ecosystem (see Markus Gehring’s contribution to this symposium on this point). 

The IACtHR added: “It is evident that the preservation of the vital balance of the ecosystem that makes the life of species – including our own – possible on the planet, constitutes a sine qua non condition for the validity of all human rights recognized by international law, and immediately the rights to life, integrity, health and non-discrimination” (para. 293). This is likely to be one of the most contentious aspects of AO-32/25, as reflected in the fact that three judges dissented on this point.

Courts are understandably cautious in articulating jus cogens norms because there are no derogations permitted by these powerful norms–they are binding on all States. Yet in light of the profound threats to human and more-than-human life posed by the climate emergency, the IACtHR’s reasoning seems unassailable. Actions that jeopardize the future of life on Earth should be prohibited by law.

Conclusion

In the face of recent backtracking on climate commitments by governments (e.g. United States and Canada) and businesses (e.g. major financial institutions, oil and gas companies), AO-32/25 comes at a critical juncture in the efforts to stave off an existential threat to many people, species, communities, ecosystems and nations.

Three of the most striking aspects of the ruling are the articulation of a right to a healthy climate, the expansive description of the rights of Nature, and the recognition of a new jus cogens norm prohibiting massive and irreversible damage to the climate and the environment. 

Finding that a right to a healthy climate is a substantive element of the right to a healthy environment builds on a strong foundation of existing jurisprudence and is unlikely to be contentious. The right to a healthy environment enjoys widespread recognition at the national level, as 165 UN member States (over 85 percent of States) recognize this right in law. AO-32/25 is the latest in a series of developments advancing the right to a healthy environment, sparked by landmark resolutions of the UN Human Rights Council in 2021 and the UN General Assembly in 2022, that include international declarations, constitutional amendments, ground-breaking legislation, and court decisions.

The bold developments related to Nature as a subject of rights and a new jus cogens norm prohibiting irreversible damage to the climate and the environment are more likely to be controversial. While the IACtHR’s reasoning is sound on both issues, those who support the incremental development of international law through State-led negotiations rather than judicial intervention are likely to be critical.

At the end of the day, AO-32/25 marks the clearest ruling to date from an international court on the urgency of transformative changes to address the existential threat of the planetary environmental emergency caused by human activities. According to the IACtHR, the effective defence of the right to a healthy climate requires “moving decisively towards a truly sustainable development model that harmonises human activity with the ecological limits of the planet” (para 316). The ruling sets a high bar for the forthcoming advisory opinion from the International Court of Justice, which is also expected to address the right to a healthy environment and its implications for State action to address the climate crisis in its forthcoming advisory opinion.

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